戈洛夫金：我比霍普金斯战绩显赫

例如，一些地方授权交警在发生交通事故后查阅复制当事人的通讯记录以调查事故责任，这是否侵犯了宪法对通信秘密的保障？一位网络写手将自己创作的网络连载小说自行印刷出售，被判处非法经营罪，这是否与公民享有的文学艺术创作自由相符？一位在国有银行工作的女职员年满55岁时接到退休通知，但同一单位男同事的退休年龄却为60岁，这是否违背了宪法规定的男女平等？再次，基本权利问题还经常超出国家与个人之间的纵向关系，而作用于公民之间的横向关系。

第一，新技术应用可以优化人民代表大会制度中的两种代表关系。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度，形成和发展具有中国特色，在我国国家治理体系中居于核心地位。

可以说，党的指导思路是实事就是的，也是与时俱进的。因此，党的领导与人民代表大会的关系实际上就是将凝聚和代表民意的意志作用于人民代表大会之中。结合目前党领导的监察体制改革，权力结构呈现出较为清楚的权力逻辑关系：一切权力属于人民→人民代表大会→各国家机关。不过，按照现行宪法总纲与各章节的关系，宪法总纲的人民代表大会制度代表着民主政治的基本价值秩序，而基本权利章节中的公民政治权利只是次要发挥价值或者说是对基本价值秩序的补充。通常情况下，形式理性法产生了常规化的僵硬，只有将实体价值因素加入到法律中，现代法治才能获得生命力，不过，加入了实体价值的实质化倾向，却又导致了国家权力的膨胀，这样我们就陷入了两难困境当中。

在当前的政治体制面前，人民代表大会制度还需进一步完善。基于以上分析，人民代表大会制度实际上蕴含着两种代表关系。可以说，这些框架是在解释适用宪法规范的基础上、在反复探索和辩难过程中得出的人类理性的体系性固化。

[58] Dieter Grimm, Ich bin ein Freund der Verfassung, Tübingen: Mohr Siebeck, 2017, S. 183f. [59]这一图示是德国基本权利教义学中针对防御权案件的审查框架，关于其在中国宪法基本权利体系下的移植应用以及个别修正，将在后续文章中说明。高慧铭：《论基本权利的滥用禁止》，载《清华法学》2015年第1期。尽管如此，为了使我们的思维和话语更加精确，本文主张在术语使用上仍然对此二者进行区分：从原理上讲，基本权利的限制本身是宪法确立的，谈不上合宪与否的问题，需要接受审查的是立法者或者行政机关对基本权利的干预，以检验其妨碍基本权利行使的行为是否具有宪法上的正当性。而要练就独立地搜寻和发掘案件中隐藏的全部问题的能力，并不能指望良好的法感，毋宁，发现问题的慧眼只能来自于审查框架的训练。

第三，三阶层审查框架使基本权利审查过程尽可能透明，尽可能排除价值干扰，从而提高了审查的可预见性和可控制性。实际上，无论是保护范围—干预—干预的正当化，还是构成要件该当性—违法性—有责性，本质上都是按照人类的一般认知逻辑来展开的，也正是因此而具备了普遍性。

[18] 三、三阶层审查框架的历史 三阶层审查框架是基本权利教义学的结晶。[46]这里可以引两句话来展现阶层性为何被视为审查框架的核心特征。如果支持诉请，那么法官也必须明白地告诉国家，相关立法或公权力行为的错误，到底是在于缺乏法律依据（法律保留）、效果上南辕北辙（适当性）、程度上以牛刀杀鸡（必要性）或是根本上得不偿失（均衡性）。如果驳回诉请，那么法官必须明白地告诉公民，其得出这一结论，到底是因为系争行为不属于基本权利的保护范围、国家的妨碍行为不构成基本权利干预、抑或存在其他更为重要的法益正当化了这种干预。

除去此种个别情况，可以认为基本权利均存在限制。这种三阶层审查框架在逻辑上呈现出一种递进关系，应逐级展开，只有通过了上一个阶层的审查，才有必要进入下一个阶层的审查。基本权利案件的三阶层审查框架呈现出一种递进关系，前一阶层的审查没有通过，不得进入下一阶层的审查。以上我们讨论了三阶层审查框架的内容与原理、适用范围、历史脉络以及意义，同学们应该已经对防御权案件的这一审查框架在整体上有了一个初步的了解。

但这种审查框架绝非仅仅停留在技术层面上，相反，其背后有着深刻的理论和价值预设。与此相反，区分基本权利的保护范围和基本权利的限制，则能够很好地避免此种混沌思维的危险。

[28]此后的二十年，德国学界出现了诸多旨在为防御权保护建构可操作之教义学工具的著作，1970年代末期出版的两本专著《基本权利教义学诸问题》和《一般基本权利学说》，[29]则对相关的讨论进行了阶段性总结，并已经就保护范围、干预、正当化论证这三个阶层涉及的核心问题形成了非常清晰的教义学分析。[24]其相较基本权利理论固然更为具体，但仍是理论抽象的结果，而绝不仅仅是对法条和裁判的技术性汇总。

在这一概述的基础上，本系列论文的后续几篇，将对保护范围、干预和干预的正当化这三个阶层逐一进行详细阐释，从而使同学们能够真正习得三阶层框架的具体操作。一目了然，此间最显著的差别即在于，基本权利条款中缺少对法律后果的安排。而如果将个人有自由和个人自由应受限制这两个存在内在紧张关系的判断混沌地糅于一体，最终就往往会导致基本权利被过度乃至任意限制的后果。[20]基本权利理论可能以某个具体法秩序下的基本权利为基础展开，但其内容是普遍性的。基本权利案件的三阶层审查框架 （防御权案件）[60] 注释: *本文第一作者张翔自2010年起在中国人民大学法学院开设《基本权利与宪法案例分析》课程，系统讲授基本权利案例分析方法。这是因为，基本权利的功能体系理论立基于基本权利双重性质说，关注基本权利的作用方式，其本身就是对传统的基本权利类型化（尤其是自由权—社会权二分法）的颠覆。

分阶层的审查模式，实现了审查的透明化，因为无论法官最终是支持还是驳回公民的基本权利保护诉请，都必须给出明确的理由，具体指出到底是在审查的哪一层哪一步得出了结论，而不能仅以宣布一个笼统的裁判结果了事。此审查框架呈现出一种递进关系，应逐级展开。

如果保护范围没有开启，就不必再考虑是否构成干预。作者简介：张翔，法学博士，北京大学法学院长聘教授。

[46]而这样一种阶层式审查框架，至少具有以下几点优势。对此种错误认知的最直接反驳，就是以三阶层审查框架为核心内容的基本权利总论的提出。

在此之前，张翔曾撰文（《基本权利限制问题的思考框架》，载《法学家》2008年第1期）对基本权利案例的审查框架做过初步介绍。[55] [德]Christian Starck：《基本权利的解释与影响作用》，许宗力译，载[德] Christian Starck：《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，台湾元照出版公司2006年版，第314页。就基本权利领域而言，在1949年，共识仅仅存在于分析的起点：基本权利应对国家权力的运行施加限制并提供指引，而国家针对基本权利的限制措施需要正当化证成。如果选择劳动者作为关联点，那么这个共同上位概念就包含了以上全部四种人，而如果直接比较男工人和女干部的差别，实际上并无法得出是否存在性别歧视的结论。

3.基本权利干预的正当化。比如，在保护范围阶层，只考虑某行为是否可以涵摄于某基本权利，而不考虑该行为是否出于公共利益的考量而应予限制。

[15]早期形成的恣意公式要求差别对待不可以是恣意的，必须具有事物本质上的理由，这实际上只是一种明显性审查，只要差别对待能够提供一个合乎事理的理由就不违反平等权。而且，此后十余年德国学界关于基本权利的讨论，也首先围绕基本权利理论的一些基础性问题展开，例如基本权利的双重性质、第三人效力、平等原则是否可以司法化等等。

另一方面，用于裁决这些争议的基本权利规范本身又高度简洁、抽象和开放，足以容纳多种解释可能。这意味着，我们分析案例时，不仅要确认涉及哪一项基本权利，还要预先考虑涉及该基本权利的哪一个功能面向。

如果确认差别对待存在，则进入第二个阶层审查该差别对待能否在宪法上被正当化，如果能够被正当化，即不构成对平等权的侵害，如果不能被正当化，则可判定构成对平等权的侵害。[32]而1985年出版的皮浩特与施林克的《基本权利》，则是德国第一本专门讨论基本权利的教科书，此后德国的宪法学教科书基本都采取了国家机构法和基本权利分册的模式。与此同时，笔者还主编了《德国宪法案例选释》丛书，第一辑就以基本权利总论为主题，希望以此为我们建构中国宪法下的基本权利教义学提供比较法上的资源。[54]参见陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案（荷花女案），载《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第2期，第30-31页。

（参见文章结尾的审查框架图示） 为了更准确地理解三阶层审查框架的构造，我们还需要对相关的术语和概念做一些说明。[25]对比教科书的结构亦能印证这一结论：德国通行的基本权利教材在展开对单项基本权利的逐一分析之前，都会先集中讲述基本权利总论，最典型的编排方式依次分为基础知识（基本权利的概念、历史、规范体系等）、基本权利总论和基本权利分论三大部分。

基本权利限制与基本权利干预之间存在密切的关联：对基本权利的干预之所以有可能被正当化，正是因为宪法允许对基本权利施加限制，而任何正当的基本权利干预，都不能逾越宪法设定的基本权利限制范围。就保护范围（Schutzbereich/Scope of protection）而言，某个行为落入某项基本权利的保护范围，并不意味着其最终就一定会受到宪法保护，这样说似乎有一些反直觉，但它恰恰体现了基本权利的社会关联性。

[44]杜强强：《法院调取通话记录不属于宪法上的通信检查》，载《法学》2019年第12期。柳建龙：《论基本权利竞合》，载《法学家》2018年第1期。